张保生，岳军要 | 论我国司法鉴定基本原则的构建
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论我国司法鉴定基本原则的构建
——基于中欧司法鉴定规范的比较分析
作者简介
张保生，北京人，中国政法大学证据科学研究院名誉院长，司法文明协同创新中心联席主任，教授、博士生导师。中国审判理论研究会常务理事、中国法学会学术委员会委员、国际证据科学协会副主席。著有《法律推理的理论与方法》《证据法学》《中国证据法治发展报告》、《中国司法文明指数报告》等著作。发表《事实、证据与事实认定》《刑事错案及其纠错制度的证据分析》《人工智能法律系统：两个难题和一个悖论》等论文。
岳军要，河南许昌人，中国政法大学证据科学研究院博士研究生，郑州航空工业管理学院文法学院副教授。
摘要：司法鉴定规范化/标准化建设，是提高司法鉴定质量和服务水平的关键环节，也是司法文明建设的重要内容。《欧洲法庭科学指南》开创性地将平衡性、逻辑性、稳健性和透明度确定为司法鉴定的基本原则，对我国司法鉴定规范化建设具有重要的借鉴意义。我国司法鉴定规范应确立平衡性、逻辑性、可靠性和开放性原则，并将其贯穿于司法鉴定启动程序、预评估程序和过程控制程序的全过程。我国司法鉴定基本原则的构建，将从根本上改变我国司法鉴定理念缺失和结构不合理的局面，促进科学证据法庭采信规则的完善。
关键词：司法鉴定基本原则；中欧司法鉴定规范；平衡性和逻辑性；可靠性和开放性
一、引言：我国司法鉴定规范化建设的现状与问题
随着科学技术的迅速发展，鉴定意见在我国诉讼中的应用越来越普遍。2017年，全国经司法行政机关登记的鉴定机构完成鉴定业务量227.35万件，比上年增长6.66%，2018年完成230万件，呈现出增长趋势。与鉴定业务量大幅增加的情况相比，鉴定质量则暴露出一些亟待规范的问题。这主要体现在三个方面：其一，司法鉴定缺乏基本原则指导。例如，司法部《司法鉴定程序通则》虽然对司法鉴定活动作了规范，但第四章有关鉴定意见书出具的规定却比较粗疏。如第36—38条仅从形式上规定应当按统一规定的文本格式制作鉴定意见书，对保障鉴定意见质量最为重要的制作条件和原则却未提出要求；又如第40条规定对委托人的询问应当给予解释或说明，但对检验结果如何表述及解释方法却未作任何规定。我国司法鉴定规范缺乏基本原则和质量标准的“顶层设计”，导致鉴定机构和鉴定人无法按科学标准进行鉴定活动，一些鉴定活动甚至脱离了科学轨道（如伤情鉴定结果失真、鉴定受到非理性干预等），严重危害了司法鉴定的公信力。其二，司法鉴定启动规范缺乏平衡性设计。我国《司法鉴定程序通则》将鉴定启动仅赋予公安司法机关，规定鉴定机构只“受理办案机关的司法鉴定委托”，这不仅侵犯当事人提出证据的权利，也有违在缺乏替代性主张时专家要明确表示不能对检验结果进行评价的平衡性原则。其三，司法鉴定过程控制规范缺乏基本原则指引。这造成检材和样本来源缺乏保管链条的可追溯性，以及鉴定过程和鉴定意见表述缺乏操作规范和量化控制等问题。例如，样本错误导致鉴定意见错误关于某人签名的鉴定样本错误，忽视检验过程报告，鉴定意见表述模糊，鉴定人责任心不强，虚假鉴定，甚至出现伪造鉴定意见的情况。
当然，上述问题并非中国独有，司法鉴定规范化呼声在西方两大法系也方兴未艾。例如，当今美国法庭科学领域深受诟病的两个问题：一是法庭采纳的许多专家证言存在严重缺陷，多项数据表明，即便公认最准确的DNA证据同样会引发冤案；二是科学证据司法审查方面进展甚微，多项研究表明，多数法院不能批判性地评估各种法庭科学证据的可靠性。在大陆法系国家，尽管法庭科学研究水平较高，鉴定程序比较规范，但忽视检验过程报告和鉴定意见表述不规范的问题仍普遍存在。有学者指出，2015年前，“欧洲各国甚至同一国家不同实验室给出的实验报告都不一样，从内容格式到语言风格五花八门”。总而言之，如何发挥科学证据在庭审事实认定中的积极作用，减少“法庭科学的不当使用”“误用或误导”等消极影响，乃是世界各国面临的共同问题。
针对上述问题，美国国会2005年授权国家科学院开展一项法庭科学研究，旨在评估法庭科学当前和未来资源需要，就法庭科学技术与方法最大化应用提出建议，传播科学证据收集与分析的最优方法和指导方针，以确保法庭科学技术应用的质量和一致性。但该项目研究成果《加强美国法庭科学之路》并未提出一套解决这些问题的科学方法。相比之下，为解决不同国家鉴定意见差异性问题、提升各国法庭科学评价报告质量而成立的欧洲法庭科学机构联盟（ENFSI），于2012年启动欧洲法庭科学实验室评价报告标准化研究项目，相关成果《欧洲法庭科学研究机构联盟法庭科学评价报告指南》（以下简称《欧洲法庭科学指南》）在2015年正式发布，对司法鉴定全过程提出了一套推荐性框架，为解决法庭科学标准化问题提供了一套欧洲方案。
欧州司法鉴定制度与美国专家证人制度有较大差异，但与中国司法鉴定制度却有很多共同之处。如基于“同等武装”原则，欧洲国家大多允许辩护方申请专家鉴定，但必须说服法官，这与我国辩方申请补充鉴定和重新鉴定的制度类似；又如德国严格要求司法鉴定的中立地位，与我国司法鉴定程序规范近似。这些都为本文提供了比较分析的理由和空间。
二、中欧司法鉴定基本原则的比较分析
（一）欧洲法庭科学评价的四项基本原则
《欧洲法庭科学指南》对法庭科学评价的基本原则即平衡性（balance）、逻辑性（logic）、稳健性（robustness）和透明度（transparency）作了系统阐述。该指南2.4将这些原则称为评价报告应当遵循的“逻辑原则”，这显然是在强调法庭科学基础标准所贯彻的理性精神。
在欧洲法庭科学评价基本原则中，平衡性是其灵魂。《欧洲法庭科学指南》注释1将平衡性界定为：“检验结果应当在至少有一对特定主张的情况下受到评价：通常情况下，一个主张基于一方当事人对该事件的解释，一个主张基于（对方当事人）对该事件的替代解释。如果无法构建替代主张，检验结果的价值就不能得到评估。在这种情况下，法庭科学执业者应当清楚阐明，他们将无法报告该检验结果的价值。”就是说，平衡性是鉴定意见产出之前提性原则。因为科学就是理性不断作出假说，又不断受到批判性证伪。“对一个理论的每一次严格检验，都是一种反驳它的形式。所以，可检验性和可反驳性或可证伪性是同一个意思。”显然，如果在鉴定时只有控方主张，没有辩方竞争性替代主张，理性假说和批判证伪就会失去前提，就违反了平衡性原则。
实际上，在《欧洲法庭科学指南》之前，2009年英国《法庭科学专家意见评价格式标准》就确立了“平衡性”原则，即专家至少评价一对主张，在缺乏另一替代性主张的条件下，专家要明确表示不能对该证据的证明力进行评估。如此重视平衡性，是为了全面考虑可能影响检验结果评价的各种因素，避免仅考虑控诉方主张，甚至让鉴定沦为仅验证或证明控诉方主张真实性的方法。这表明，平衡性原则之正当理由，是控辩双方利益主张的平等保护理念。该指南2.4指出：“似然比旨在测量检验结果的支持强度用以区分不同的利益主张。”这是指控辩双方“一个事实，两个故事”的不同诉讼主张。正义是“社会制度的首要价值”，利益是正义的实现方式。在鉴定过程中，平衡性原则要求平等对待控辩双方不同的利益主张，这是正义价值的体现。“因为国家专门机关以国家强制力为后盾，在追究和惩罚犯罪的过程中，往往自觉或不自觉地超越权限，甚至滥用权力，进而侵犯被追诉者的权利。”所以，平衡性原则要求司法鉴定平衡考虑控辩双方的事实主张，并以似然比方式在鉴定意见中区分不同的利益主张，“衡量相互竞争的利益，并适当地抵消它们，从而使正义价值在司法鉴定程序中得到实现。
与平衡性原则体现正义价值相比，逻辑性原则体现着科学精神或科学推论的非法律性质。《欧洲法庭科学指南》注释1将逻辑性界定为：“评价报告应当讲述检验结果在特定主张和相关背景信息下的概率，而非该主张在特定检验结果和背景信息下的概率。”这有两层含义：一是指鉴定报告以概率来讲述的逻辑表达方式，即用“定量分析和公理化、形式化的手段探索有限的经验事实对一定范围内的普遍原理的归纳支持和确证程度”。鉴定报告以概率逻辑讲述的检验结果，反映了司法鉴定“构成其合理性的那些关系：①可推论性或者；②可理解性”。二是指鉴定意见的非法律性质，指南术语表对此将“法庭科学评价原则”解释为“法庭科学执业者的角色是，去考虑所涉特定主张下检验结果的概率，而非主张的概率”。就是说，鉴定人角色是以专门知识提供鉴定意见证据的（专家）证人，而非像检察官和律师那样持有特定诉讼主张的法律人。所以，鉴定人不能像法律人那样去讲述诉讼主张（在特定检验结果和背景信息下）的概率，而只能讲述检验结果（在特定诉讼主张和背景信息下）的概率，二者角色不能混淆。
稳健性是对鉴定意见可靠性的要求，这是证据法科学证据可采性规则的主要内容。《欧洲法庭科学指南》注释1对鉴定报告稳健性的解释是：“该报告应该能够接受持续的审核和质证。它应当基于物证类型和数据运用方面的可靠知识和经验。……即使数据不足，似然比方法仍为法庭科学执业者提供了一个基于其经验的结构化逻辑推理框架，只要他解释其观点的基础及其对某种特定类型物证的理解程度。”可见，稳健性原则对鉴定意见有三个要求：一是能够经受“持续的审核和质证”。我国《刑事诉讼法》第192条关于控辩双方“对鉴定意见有异议”可向法院申请鉴定人“出庭作证”、第197条第2款关于控辩双方“可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”的规定，就体现了稳健性要求。二是应为“可靠知识和经验”的产物，这是“普遍接受性”标准的翻版。三是采用似然比方法对鉴定意见进行解释。稳健性和可靠性是同义词，它们既是法庭科学标准，又是证据法科学证据可采性标准。美国《联邦证据规则》702确立了专家证言“相关性和可靠性”可采性标准。除这三个要求外，“专家是否充分考虑了明显的替代性解释”也被美国一些法院确定为判断专家证言可靠性的方法。这说明，平衡性也是可靠性的一个保障条件。
透明度原则对鉴定过程和档案材料的公开提出了明确要求。《欧洲法庭科学指南》注释1对透明度原则的解释是：“在案件档案和报告中，所报告的结论应当从一个论证过程得出。报告应当以一种适合广大读者群（即司法制度参与者）的方式撰写。”透明度具有“开放、清晰，不狡诈，不试图隐藏有害信息”以及促进“互动”的含义。这两个含义，一是指论证过程公开，即法庭科学评价报告不能只给出鉴定结论，还要披露该结论如此得出之科学推论过程。其中，该指南3.11、3.12列举了“收到的材料与物品”“关键问题和利益主张”“鉴定策略”“使用的方法”“用于概率赋值的相关数据”“对检验结果支持强度的讨论和评价”等需要公开报告的信息或要素。二是对法官、检察官和律师等诉讼参与者具有可读性，以便其易于理解并产生认同。透明度原则要求司法鉴定过程和数据信息公开，这不仅有助于促进司法公开，其本身也构成了司法公开的一个组成部分。“司法过程依法公开，旨在限制司法权恣意和保障当事人诉讼权利。”如果司法鉴定过程和数据信息不透明，变成神秘的暗箱操作，就会成为司法腐败的一个来源，因为“没有（司法过程的）公开性，其他一切制约都无能力”。
（二）关于我国司法鉴定基本原则的构建
司法鉴定中的很多问题都根源于“法庭科学学科运作原则和程序没有标准化”。司法鉴定规范化建设滞后，不一定是指技术标准数量的多寡。例如，国外标准数量少、原则性规定多，国内标准数量多、原则性规定少。根据花锋等人的分析，其原因在于国外往往从质量导向的“宏观”视角来研究标准，相反，国内则更多从技术导向的“微观”视角来研究标准。截至 2022 年 9月，全国刑事技术标准化委员会（SAC/TC 179）发布了570项标准，司法部发布了 100 余项鉴定技术规范。比较来看，国外法庭科学标准化的路径是“一般到具体”，在重视基础标准和质量总控的基础上，再考虑制定具体方法标准；我国法庭科学标准化路径是“具体到一般”，具体技术标准数量庞大，一般性质量控制标准占比较低。如此，就造成大量技术标准由于缺少统摄性原则而“各行其是”的局面。按杜志淳教授等人的分类，司法鉴定标准可分为基础标准、技术标准、管理标准和服务标准。基础标准是作为司法鉴定领域通用条款的标准。据王旭教授等人的统计，目前技术标准在法庭科学标准中占65%，基础标准、管理标准只占2%、3%。这种比重失调带来的问题如下：一是其容易造成不同技术标准之间的冲突；二是技术标准的刚性适用会束缚鉴定人手脚，抑制尚无技术标准的新型科学证据采用，如美国“弗赖伊测试受到广泛的批评，主要原因在于对该测试的严格适用妨碍了基于新兴学科和跨学科研究结果的科学证据的使用”；三是技术标准抑制基础标准。与《欧洲法庭科学指南》四项基本原则相比，我国《司法鉴定程序通则》第4条虽规定了鉴定活动应当遵守法律、法规、规章，遵守职业道德和执业纪律，尊重科学，遵守技术操作规范，但这些一般性规定缺乏对司法鉴定活动的特别关注；第23条虽规定鉴定人应当依国家标准、行业标准和技术规范等进行鉴定，但这些鉴定标准都停留在技术标准层面，仍缺乏作为“价值”或“灵魂”的基础标准和基本原则。例如，在我国《亲权鉴定规范》《文件鉴定通用规范》《文件上可见指印鉴定技术规范》和《声像资料鉴定通用规范》中，均无与平衡性原则相对应的要求。也就是说，亲权、文件、指纹和声像鉴定都仅根据委托方主张而受理和进行，另一方竞争性主张未被考虑。对逻辑性原则虽有诸如检验程序和亲权指数计算等方面的要求，但均无似然比表述要求。这几项技术标准尽管在鉴定程序、方法、结果和意见表述方面体现了稳健性和透明度要求，却未明确提出这些原则概念，这不仅使其难以发挥基本原则对技术标准的宏观规范作用，也阻碍了全要素、全链条、多层次的法庭科学标准体系构建。
我国《司法鉴定程序通则》的未来修订，可考虑将平衡性、逻辑性、可靠性和公开性作为司法鉴定基本原则。平衡性原则对我国司法鉴定制度建设具有革命性意义，它要求必须基于两种分别来自控辩双方的竞争性主张对检验结果进行评价，否则就不能得出鉴定意见。我们知道，证据之所以成为证据是因其具有证明作用，这是“足以支持一项认定”的要求。但证据所能证明的并非事实本身，而是事实主张。诉讼中发生的情况是“一个事实，两个主张”，所以，只有确立平衡性原则，即同时考虑一个检验结果对两种相反事实主张的支持强度，才能体现出“控诉、辩护、审判三方面人员在诉讼上的地位是平等的”。根据平衡性原则，使双方不同利益主张在司法鉴定中得到平等对待，有助于减少片面评价的风险，保障“控辩双方享有平等的请求权”和“平等的举证权利”。逻辑性原则要求以检验结果在特定主张和背景信息下为真的概率，供事实裁判者理解科学证据和裁断有争议的事实，这是本文第三部分鉴定过程控制规范要讨论的问题。可靠性原则要求鉴定报告经得起持续检验，检验结果具有可验证性，不能因人而异，这与强调“相关性和可靠性”并重的专家证言可采性标准或鉴定意见采信标准是契合的。公开性原则要求鉴定报告必须从一个论证过程得出，并对法官、检察官和律师等具有可读性，这有助于将司法鉴定与司法公开的一般原则统一起来。总之，上述司法鉴定基本原则的确立，将从根本上改变基础标准和技术标准之间结构不合理的局面，使我国法庭科学标准化建设迈上新的台阶。
三、中欧司法鉴定启动规范的比较分析
（一）中欧司法鉴定启动程序的比较分析
《欧洲法庭科学指南》的鉴定启动程序贯彻了平衡性和稳健性原则，具有如下两个特点：
首先，平衡性原则要求在设置竞争性主张的前提下才能启动鉴定程序。如上所述，平衡性原则要求检验结果基于委托方和对方的一对相互排斥的主张而受到评价。《欧洲法庭科学指南》术语表的界定是：“主张（Propositions）应当成对给出（如双方当事人对案件提出的观点），并针对一个信息背景和不同假设。”与委托人特定主张相对应，“由对方当事人提出的主张被称为替代主张。评价报告需要考虑至少一对相互排斥的主张”。以欧洲竞争性鉴定主张设定方式为例，在DNA检验中，委托方主张是“被告人接触过装有海洛因的袋子”，对方替代主张便是“被告人之外的其他人接触过该袋子”。同样，在语音识别鉴定中，“嫌疑人实施了炸弹恐吓”与“嫌疑人与该事件无关”便是一对相互排斥的主张。
为什么要先设定“一对相互排斥的主张”，然后才能启动科学鉴定程序？其深层理由如波普尔所说，科学方法的特征是“试错法”，即“科学家面对问题，试探地提出某种解答——也即理论”，“理论总是试探性地提出，再受到检验。……试错法本质上就是排除法”。所以，“一对相互排斥的主张”有利于鉴定人进行平衡检验，而不一味迎合委托人特定主张，甚至在委托人主张被检验结果证伪时排除该主张。瑞士法庭科学家亚历克斯认为，设定竞争性主张的目的是要达成某种平衡，鉴定人不能依赖单一主张来评价检验结论，而需要听取诉讼双方当事人的意见。这样做，有助于司法人员理解鉴定意见，区分两种竞争性版本的事实主张。英国法庭科学家杰克逊提出，了解双方的主张，我们才知道要针对性地检验什么。显然，竞争性主张的设定是开展鉴定的前提条件，否则，检验结果的价值将无法被评估。对此，《欧洲法庭科学指南》注释2将“解释其检验结果在案件语境中的意义”视为鉴定人义务，并指出“在可能的情况下，法庭科学执业者通过至少从两个竞争性主张的视角考量检验结果的方式，来履行上述义务”。
其次，稳健性原则要求鉴定人参与竞争性主张的设定和后期调整，因为竞争性鉴定主张要在把握案件关键问题的基础上设定。“如果专家不理解案件中的关键问题，整个法庭科学检验和报告过程就不能有意义地开展。”关键问题即“关键事实”（material facts），“一般的关键事实是由实体法确定的”。根据《欧洲法庭科学指南》3.1，案件的关键问题“在可能或必要时，与相关机关或当事人（如治安法官、控诉方或辩护方）磋商达成一致”。可见，鉴定人参与案件信息讨论，才能了解案件关键问题，因而是参与竞争性鉴定主张设定的重要方式。《欧洲法庭科学指南》3.2规定了竞争性鉴定主张设定后进行调整的条件：一是“案件关键问题发生变化”，二是“条件信息发生变化”，三是“法庭科学检验结果导出新的侦查方向”。如果具备这三个条件之一，鉴定人便可要求变更竞争性主张，确保司法鉴定不偏离科学和事实的轨道。
相比《欧洲法庭科学指南》上述竞争性主张设定和调整程序，我国的司法鉴定启动程序存在以下三个方面的问题：
第一，刑事鉴定委托事项设定缺乏平衡性原则指导。根据《刑事诉讼法》第146条，“指派、聘请”鉴定的主体即鉴定委托人是公安机关或人民检察院，被指派对象是其内设的鉴定机构。根据《刑事诉讼法》第148条，只有侦查机关有权启动鉴定，并作为鉴定委托人提出“鉴定的事由”，即鉴定委托事项（主张）。犯罪嫌疑人、被害人只能就“补充鉴定或者重新鉴定”提出申请。与此相应，根据《司法鉴定程序通则》第11条，鉴定机构只“受理办案机关的司法鉴定委托”。这种在鉴定启动权上的不平等，使鉴定委托事项（主张）设定只会考虑公检法机关的“案件理论”，而不会考虑辩护方利益主张，这会使司法鉴定变成刑事侦查的一种独特工具。例如，在杜培武案中，包括 “测谎”和衣袖射击残留物及附着泥土、作案车上泥土的鉴定，均未考虑辩方竞争性利益主张。在念斌案中，检控方对铝壶水、高压锅等表面残留物中鼠药成分的鉴定，也未考虑辩方竞争性主张。在鉴定启动阶段没有平衡性原则指导，就为其后的鉴定意见偏颇埋下了隐患。
第二，民事鉴定事项（主张）设定缺乏平衡性要求，造成委托人和鉴定机构之间的紧张关系。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第32条第3款规定：“人民法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。”这里对委托书中鉴定事项如何设定并未明确规定，通常是根据鉴定申请方主张，一般不会考虑对方当事人主张。这不仅使委托鉴定事项占据“先入为主”优势，影响对方当事人诉权实现，而且会造成司法鉴定科学公正价值与委托人委托利益之间的冲突。一方面，在“鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别”时，“有比较才有鉴别”，有不同主张才有比较。正是基于该理念，欧洲法庭科学家认为：“在没有首先确定代表控辩双方观点的一对儿竞争性主张的前提下，永远都不要表达一个评估意见……切记没有辩护方的主张，一个评估意见是不可能作出的，这就是平衡的根基。”另一方面，由于任何鉴定都带着委托人对可能鉴定意见的预期，让委托人单方设定鉴定委托事项（主张），显然就是默许委托人支付价款以获得其想要的“产品”。因此，如果没有平衡性原则，鉴定机构就可能为满足委托人愿望而作出某种妥协，甚至为逐利而放弃科学标准，这不仅会败坏司法鉴定的科学服务职能，而且会因错误的鉴定意见而造成法院错判。
第三，鉴定人不参与鉴定事项（主张）设定和修改，便难以得出可靠性鉴定意见。由于委托方鉴定主张可能被证明是错误或片面的，而我国司法鉴定既缺少竞争性鉴定主张之平衡性要求，又不允许鉴定人参与鉴定事项（主张）设定和修改，这就很可能导致检验结果评价和解释的片面性，甚至出现迎合委托人鉴定主张而对实验室检测数据进行目的性解释的情况。
综上所述，在鉴定启动阶段，由于辩方没有机会阐明对鉴定事项的主张和立场，加之鉴定人不参与鉴定事项（主张）设定和修改，这些因素都可能导致鉴定意见片面，也加重了鉴定意见庭审质证的成本。鉴定意见质证固然重要，但若在鉴定启动阶段就贯彻平衡性原则，让鉴定在充分考虑控辩双方竞争性主张的基础上开展，无疑对提高鉴定意见可靠性达到事半功倍的效果。因此，我们建议借鉴平衡性原则，对《司法鉴定程序通则》作两项修订：一是在第15条“具有下列情形之一的鉴定委托，司法鉴定机构不得受理”中增加“委托鉴定事项中只有办案机关特定主张，没有辩护方替代主张”一种情形，从而实现鉴定启动程序上的控辩平等。二是在第16条“司法鉴定委托书应当载明……鉴定事项、与鉴定有关的基本案情”之后，增加一条贯彻平衡性和可靠性原则的新规定，包括两点要求：（1）鉴定机构在与委托人签订委托书时，应当了解与鉴定有关的基本案情，就鉴定事项听取诉讼双方的意见，掌握委托人特定主张和辩护方替代性主张。（2）在委托人和辩护方鉴定事项主张不够清晰时，鉴定人可根据具体案情提议最可能的鉴定事项，经诉讼双方认可后实施。以上两项修订不仅有助于缓解委托人和鉴定机构之间的紧张关系，对于提高司法鉴定公信力、维护控辩平等也具有重要法治意义。“在现代刑事诉讼构造中，控辩平等体现了现代法治国家的司法规律。优化司法职权配置，不能再局限于司法相关权力之间的互相配合、互相制约，不能再无视辩方权利的存在。”
（二）中欧司法鉴定预评估程序的比较分析
《欧洲法庭科学指南》与我国司法鉴定规范的一个显著区别，是其为司法鉴定设定了预评估程序。该指南3.3规定：“预评估有助于实现平衡，并确保法庭科学执业者在鉴定前考虑潜在检验结果。它还有助于确定最佳鉴定策略。”欧洲法庭科学机构联盟:《欧洲法庭科学研究机构联盟法庭科学评价报告指南》，第4页。预评估程序具有以下三个特点：
第一，预评估有助于整个鉴定过程顺利进行，贯彻了稳健性原则。首先，预评估可检视来自送检机关或当事人的案件材料是否适合进行标准化检验，通过“详述对送检材料进行科学鉴定所能获得的主要潜在实验结果”，防止可能出现的难以提供鉴定意见的情形。其次，预评估可为鉴定意见似然比表述提供前期基础，即“预评估阶段的概率赋值”和后期“鉴定的检验结果”才“可以给似然比赋值”。最后，预评估允许鉴定人提出补充鉴定材料的要求，避免检材灭失而无法得出鉴定意见的情况发生。
第二，预评估有助于确定最佳鉴定策略，体现了平衡性原则。“只要自然科学在思维着，它的发展形式就是假说。”设定竞争性主张，就是基于双方案件理论作出不同假设。预评估就是对不同假设成立可能性的初步确定。对“每一检验结果的潜在价值，以及每一竞争性主张下可获检验结果的概率”开展预评估具有重要的意义：“（1）避免对检验结果的评价存有成见；和（2）依据期待结果以及有关的证据价值，设计一个委托机关或当事人同意的鉴定策略。”预评估允许委托机关或当事人提出自己的鉴定策略，由鉴定人与其进行沟通，这表现出一种科学严谨的态度。
第三，预评估结果可昭示鉴定的局限性。科学“作为不断增加对自然界的理解而进行系统研究的领域”，总是秉承“批判性讨论传统”，通过检验、反驳、证伪而逼近真理。在面临新的检验鉴定时，“科学家必须预先说明在什么实验条件下他将放弃自己的甚至最基本的假设”。这种自知之明的科学态度，通常被称为科学精神。根据《欧洲法庭科学指南》3.4：“作为预评估的一种结果，如果科学鉴定无助于区分不同的主张，委托机关或当事人将得到相应劝告。建议将此种劝告以及结果记录在案卷中。”这体现了稳健性原则的要求。
与《欧洲法庭科学指南》根据稳健性和平衡性原则对双方主张进行潜在实验结果预评估相比，我国《司法鉴定程序通则》第14条委托事项审查只规定了鉴定材料能否满足或补充后能否满足鉴定需求，鉴定用途是否合法等审查内容。然而，如果缺少预评估程序，鉴定人在检验过程中若发现不能依据鉴定检材和样本得出一个清晰结论时，就会陷入鉴定困局，妨碍诉讼进程。
由于我国鉴定规范缺少平衡性和可靠性原则，鉴定人无法与竞争性主张提出者沟通，便失去了合理调整鉴定主张的机会，也降低了鉴定意见的可靠性。例如，当一个模糊的视频鉴定委托不能达到对嫌疑人进行同一性认定时，如有预评估程序，鉴定人便可与其沟通，商讨是否可以视频中嫌疑人“步幅、步态”特征来排除其作案嫌疑，得出否定性结论，或有利于对方竞争性主张的结论；而不是简单以检材为由拒绝鉴定。又如，一项医疗事故鉴定报告称：“因当事人双方对注射次数、注射部位有明显的分歧，从所提供的资料中无法确定注射造成坐骨神经损伤的责任人和何种药物，故无法对本案作出是否属于医疗事故的结论。”这种无结论型鉴定报告也是缺乏预评估造成的。因此，我们建议《司法鉴定程序通则》第14条第1款可修改为：“司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行预评估。对属于本机构司法鉴定业务范围、鉴定用途合法、提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当平衡考虑委托机关和对方当事人主张实现的可能性。只要鉴定材料能够满足任何一方的鉴定主张，鉴定机构均应当受理。”（粗体字为建议修改新增内容）
四、中欧司法鉴定过程控制规范的比较分析
欧洲法庭科学指南》3.6—3.9作为司法鉴定过程控制规范，包括检材审查、鉴定、观察、分析与评价等环节，体现了过程管理的思路。
（一）鉴定三阶段似然比量化控制
《欧洲法庭科学指南》2.4强调，鉴定四项基本原则均“是基于似然比赋值”。似然比旨在测量检验结果对竞争性主张的支持强度，是平衡性和逻辑性原则的具体表现，也是稳健性和透明度的实现方式。从该指南3.3关于预评估是进行概率赋值、3.10基于检验结果及预评估概率赋值之似然比赋值到3.14“结论应该用似然比赋值来表达”我们可以发现，似然比量化控制理念贯穿于司法鉴定全过程。
第一是预评估阶段的鉴定主张概率赋值。该指南3.3要求：“对每一主张下潜在实验结果进行概率赋值。这构成了本阶段潜在实验结果的似然比。”显然，预评估就是对控辩双方不同主张成立的可能性进行概率赋值。然后，根据指南 3.10，再按照之后的检验结果对预评估阶段赋值概率进行完善，探索每个主张潜在实验结果的似然比。
第二是鉴定阶段对检验结果的概率赋值。该指南3.10强调：“基于鉴定的检验结果及其在预评估阶段的概率赋值，可以给似然比赋值。”“似然比是特定检验结果对某一特定主张而非另一替代主张相对支持强度的度量。它根据两个条件概率的比值界定：（1）在特定主张为真且给出条件信息的前提下，该检验结果的概率；和（2）在替代主张为真且给出条件信息的前提下，该检验结果的概率。构成似然比的两个条件概率，应该根据公开发表的数据或者可获得的同行评审数据而赋值。”当然，似然比计算依赖相关领域以前发表成果的统计分析，这并非没有争议。例如，在鉴定报告中会看到如下概率赋值表述：现场足迹质量非常好，所以，我期望委托方特定主张（如果该鞋子留下该现场足迹的话），有90%可能性获得这些匹配特征。相比之下，如果现场足迹来自其他鞋子（对方替代主张），这种类型鞋子出现的频率（将该样本与涉案足迹数据库进行比对），我为其赋值为小于百万分之一。在我们的足迹数据库中，样本量超过1000个，即便“常见型”足迹也只能出现不到5次。在本案中，被发现的常见足迹类型仅出现2次。这种常见型的区分力在一些文献中得到了确认。
第三是鉴定结论的似然比表述。该指南3.13规定：“报告中的鉴定结论应关联到考虑的主张和似然比赋值。”例如，在上述DNA检验中，委托方特定主张是“J先生接触过装有海洛因的袋子”，对方替代主张是“J先生之外的其他人接触过该袋子”，鉴定结论表述为：“在J先生接触过该袋子情况下，该检验结果更可能出现的概率，是在其他人接触过该袋子且J先生DNA通过P警官而转移情况下的400倍。”该似然比表述体现了对控辩双方鉴定主张平等对待的平衡性原则。似然比本质上是检验结果支持委托方主张的概率值与支持对方替代主张的概率值之比。鲁涤教授将其解释为：基于两种相互排斥的假设来衡量证据的强度，那么，似然比（LR）=现场检材是犯罪嫌疑人所留的概率/现场检材是与案件无关的随机个体所留的概率。似然比可根据一定数据来支持一种假设，排斥另一种假设（LR大于1支持原告假设，小于1支持被告假设）并提示支持强度大小。似然比表述要求鉴定人对鉴定结论的可靠性程度给出准确的数字指标，这使鉴定意见对待证要件事实的支持强度直观表现出来，给法官评价其证明力提供了量化指标，可减少对科学证据“自由心证”主观信念方面的认知偏差。
当然，我们在赞赏鉴定过程似然比量化控制之余，也要提醒读者注意对此还存在如下重大非议：（1）绝大多数法庭科学领域目前还没有充分、公开的数据库来供其检索和评估，而且统计模型分析软件尚缺乏对关键特征观察的统计独立性，这使得统计数据的可靠性不强。（2）似然比与随机匹配概率一样，其表示的既非犯罪嫌疑人以外的人有罪的概率，亦非其他人在犯罪现场留下相关证据的概率（“辩方谬误”）。同样，它也不是指被告人无罪的概率，或现实中能找到的和已知样本完全匹配的概率（“控方谬误”）。那么，鉴定意见之似然比表述究竟能告诉法官什么？对此仍未形成共识。（3）针对1968年柯林斯案检控方用专家概率计算来指控被告人的做法，法学家们普遍反对将任何数字化概率运用于审判过程。这不仅是因为将概率论、贝叶斯定理应用于审判存在着其样本必须相关、完整且未受污染的假设以及被告有罪先验概率预设在真实世界中很难实现等局限性，而且在于“它需要太多信息；在能够计算概率之前，人们必须已知结果”。与大多数证据相联系的概率实际上总是难以计量，人类缺乏这方面的计算能力。因此，艾伦教授提出“似真性”概念，主张司法证明本质上不是概率论操作，而是“最佳解释推论”。
（二）我国鉴定过程量化控制标准的缺乏与对策
与欧美的情况不同，我国司法鉴定过程控制规范存在的主要问题是鉴定意见表述缺乏量化标准。例如，司法部2007年《司法鉴定文书规范》第3条仅笼统规定了鉴定意见书一般包括标题、编号、基本情况、检案摘要、检验过程、分析说明、鉴定意见、落款、附件及附注。第7条“（8）鉴定意见”只抽象规定了“应当明确、具体、规范，具有针对性和可适用性”。关于鉴定意见规范的抽象与粗疏，常林教授曾以笔迹鉴定为例将其分为五种表述形式：认定、否定、倾向认定、倾向否定、不能提出鉴定意见。上述表述形式，要么因缺少平衡性和逻辑性原则而不能平等对待控辩双方竞争性鉴定主张，导致绝对或简单的认定与否定型、倾向认定与倾向否定型鉴定意见盛行，如郭华教授所说会使人过高估计证据证明力的情况；要么因为忽视可靠性原则而缺少预评估程序，导致有时出现不能提出鉴定意见的情况。实际上，在法庭科学鉴定领域，不确定性和倾向性都没有可被接受的空间，司法鉴定的有效性要求检验方法必须经受不同主体的重复验证和有效评估，其错误率才能控制在较低限度内。
从DNA鉴定来看，虽然中欧法庭科学家都声称自己是以似然比（率）方式对DNA检测结果进行表述，但由于缺乏平衡性原则，我国DNA检验只考虑委托方特定主张而无视对方替代性主张，这就使检验结果支持委托方主张的概率值无法与支持对方替代主张的概率值进行比较，似然比评价便无从谈起。在一份DNA鉴定意见书中可以看到如下表述：
鉴定材料：一号检材：从无牌拖拉机左尾部斑迹处提取的血纱（约2cm2）；二号检材：死者xxx血纱（约4cm2）。
鉴定结论：送检的两份检材所检测的15个STR基因座分型结果完全相同，似然率达到4.9281×1021，强力支持一号检材与二号检材来自同一个体。
我们看到，这样的DNA检验并不是在“避免让鉴定沦为仅验证或证明控诉方主张真实性方法”之竞争性主张鉴定环境中进行的。由于缺少支持对方替代主张的概率值，其鉴定结论的似然比表述本来完全不可能得出，但鉴定人却煞有介事地说“似然率达到4.9281×1021”。这里所谓的“似然率”其实只是对委托方主张的概率赋值，根本不是似然率表述，它完全不符合“似然率”即“根据一定数据来支持一种假设，排斥另一种假设（LR大于1支持原告假设，小于1支持被告假设），并提示我们支持的强度有多大”的定义。
究其原因，主要在于司法部颁布的关于亲权、笔迹、文件鉴定等标准中，对鉴定意见表述均无考虑对方替代性主张的平衡性要求。因此，鉴定报告中充斥的都只是对委托方鉴定主张得到检验结果支持的可能性表述。例如，国标《笔迹鉴定技术规范》（GB/T 37239-2018）和《印章印文鉴定技术规范》（GB/T 37231-2018）对鉴定意见表述的要求是含确定性、非确定性和无法判断三种。非确定性意见的二类表述类型为：极可能、很可能和可能；极有可能同一、倾向认为同一和同一的可能性较大。上述国家标准，仅仅对委托方鉴定主张得到检验结果的支持程度提出要求，对方替代性主张并不在鉴定意见考虑范围内，这不仅违背了平衡性原则，也与鉴定意见似然比表述的发展趋势不同。应该承认，通过贝叶斯定理计算检验结果在特定主张和替代主张下的概率之比即鉴定结论可靠性之似然比，可为法官运用科学证据进行事实认定提供量化体验，有助于提高科学证据的标准化水平，相比其他评价方法更加科学可靠。例如，在念斌投毒案中，警方鉴定机构对“念斌通往丁云虾厨房门上提取到的门把”进行“是否含有鼠药”的鉴定，提出鉴定意见称：“经检验，门把上提取的残留物衍生化二级质谱图与标准氟乙酸盐衍生化二级质谱图进行比较，主要离子碎片均存在，倾向于认定门把上的残留物含有氟乙酸盐。”正是该鉴定意见促使公安机关把念斌列为主要犯罪嫌疑人而采取强制措施，并使其走上四次被判死刑的冤路。如果当时能根据平衡性原则考虑对方替代主张，如设定勘查人员提取门把手时通过手套把鼠药成分物质转移到门把手上，再用似然比来分析“门把手”上微量物质检验结果，就有可能克服鉴定人对检验结果任意解释的主观随意性。从似然比分析可以看出，在只检出“主要离子碎片均存在”而不能得出确定检验结论时，替代主张为真的概率显著大于委托方主张为真的概率，如此便可得出“可能是现场勘查人员不小心在提取门把手时发生了微量物质污染”的鉴定意见，从而减少念斌的犯罪嫌疑。如果再加上未提取到现场念斌指纹等可认定人身的物证，本案就有可能避免成为冤案。
总之，鉴定意见表述过于抽象，不利于法庭质证和认证。因此，运用似然比表述鉴定意见可能是未来发展趋势，它有利于减少鉴定人非理性因素对鉴定意见的影响，也有助于法官的科学证据认证建立在更可靠的基础上。当然，似然比表述并非完美无缺，对于鉴定过程似然比量化控制还存在重大非议，在我国推广鉴定意见似然比表述还需考虑以下问题：第一，并非所有法庭科学领域鉴定意见都适合似然比表述。从《欧洲法庭科学指南》列举的领域看，似然比评价主要适用于物证技术学而非法医学领域。第二，要求事实认定者以其不擅长的概率论解释进路来评价证据受挫，就使基于解释性进路的“相对似真性”（relative plausibility）理论成为比概率解释更强劲的竞争对手。它并不要求将证据量化，还避免了合取难题，试图对整个案件提供一个似真性解释。因此，在强调司法鉴定似然比表述之量化趋势时，还要避免陷入唯似然比迷信。第三，《司法鉴定文书规范》第7条（五）“检验过程”和（七）“分析说明”可以借鉴《欧洲法庭科学指南》，解决我国鉴定意见表述缺乏科学推论和论证过程的问题。
五、结语：我国司法鉴定规范化建设的方向
借鉴欧洲司法鉴定规范化建设的成果，我国司法鉴定规范化建设应当在《司法鉴定程序通则》《司法鉴定文书规范》中确立我国司法鉴定平衡性、逻辑性、可靠性和公开性的基本原则，并在司法鉴定国家标准、行业标准和技术规范中认真贯彻这些基本原则，这将有助于解决我国司法鉴定规范中缺乏基本原则和质量标准“顶层设计”不足，以及基础标准与技术标准比例失衡的问题。在鉴定事项（主张）设定程序中应当贯彻平衡性原则，依据诉讼双方竞争性主张来设定鉴定事项，并允许鉴定机构参与竞争性主张的设定和修改。同时，我们还应当对《欧洲法庭科学指南》预评估程序开展研究，在认清我国司法鉴定引入预评估程序利弊的基础上，提出是否借鉴以及如何借鉴的建议；对《欧洲法庭科学指南》的司法鉴定质量标准体系进行研究，从而强化我国的鉴定过程控制相关制度，让鉴定过程控制具有责任可追溯性；深入研究《欧洲法庭科学指南》量化控制的过程管理理念：一是研究鉴定三阶段似然比量化控制方法，二是研究鉴定意见似然比表述的本质和意义，三是研究鉴定意见似然比表述适用范围，包括DNA检测似然比试点以及法医学领域不适用似然比的原因分析。
原文刊发于《厦门大学学报（哲学社会科学版）》2022年第6期《法学研究》专栏，第117—130页。因篇幅问题，注释删略。
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